Согласно п. 2 ст. 1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Если работодатель в течение трёх лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнёт использование этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение возвращается автору. Если работодатель в указанный срок начнёт использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на вознаграждение. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом. Какой конкретно договор может регулировать выплату работнику вознаграждения, в приведённой норме не уточняется. Как следует из п. 105 постановления Пленума Верховного Суда РФ в от 23.04.2019 № 10, соответствующие условия могут быть включены как в гражданско-правовой, так и в трудовой договор. Тем не менее, сам по себе факт включения условия о некой выплате в трудовой договор ещё не делает такую выплату частью заработной платы. Согласно ст. 135 ТК РФ заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. Заработная плата выплачивается работнику именно за осуществленный им труд. Вместе с тем предусмотренное пунктом 2 ст. 1295 ГК РФ вознаграждение выплачивается за использование служебного произведения, а не за его создание, в связи с чем считать его именно оплатой труда представляется некорректным. Таким образом, данная выплата имеет гражданско-правовую природу, не является частью заработной платы и, соответственно, не учитывается при расчёте среднего заработка.